Юридические советы покупателям готового бизнеса

В «красивый» бизнес приходят по-разному: кто-то строит свое дело с нуля, а кто-то покупает готовый бизнес. В данной статье рассматриваются отдельные юридические аспекты, связанные с приобретением акций (долей в уставном капитале) хозяйственных обществ, за исключением сделок купли-продажи акций на организованных торгах, через брокеров и т.п.

Можно потратить много времени на переговоры, встречи, анализ прибыльности бизнеса, а потом окажется, что в документации компании существует ряд ограничений, препятствующих сделке или делающих ее опасной для покупателя с точки зрения «юридической чистоты». Чему нужно уделить внимание при покупке бизнеса путем приобретения акций (долей) в уставном капитале?

Начальный этап

На самом начальном этапе, когда общение с продавцом актива только начинается, желательно обратить внимание на следующие моменты:

• Кто продает акции (долю в уставном капитале) хозяйственного общества? Если акции (долю в уставном капитале) компании отчуждает ее акционер (участник), а не сама компания, то и деньги получает он. Дело обстоит иначе, если планируется привлечение инвестиций в сам бизнес: в зависимости от организационно-правовой формы компании речь может идти, к примеру, об увеличении уставного капитала и продаже акций дополнительной эмиссии либо о принятии в состав участников общества с ограниченной ответственностью третьего лица.
• Имеет ли право продавец предлагать к продаже принадлежащие ему акции (доли в уставном капитале)? Не содержатся ли ограничения на подобные сделки в уставе компании? Не существует ли акционерного соглашения или договора об осуществлении прав участников общества с ограниченной ответственностью, которые могут содержать разного рода условия, ограничения и особенности распоряжения акциями (долями)?

В соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 2 Федерального закона «Об акционерных обществах» акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества, если иное не предусмотрено этим законом в отношении непубличных обществ.

Если речь идет о приобретении доли в обществе с ограниченной ответственностью, то необходимо проверить, не запрещены ли уставом прием в общество третьих лиц и/или продажа доли третьим лицам. Как закреплено в абзаце 2 пункта 2 статьи 21 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», продажа либо отчуждение иным образом доли или части доли в уставном капитале общества третьим лицам допускается с соблюдением требований, предусмотренных этим законом, если это не запрещено уставом общества.

• Наличие/отсутствие преимущественного права акционеров (участников) хозяйственного общества и/или самого общества покупки акций (доли/части доли в уставном капитале) общества.
• Не обременен ли актив какими-либо правами третьих лиц?
• Не является ли актив предметом спора и притязаний других лиц или общей совместной собственностью супругов?
• Требуется ли предварительное согласие антимонопольного органа на совершение сделки в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»?
• Не подпадают ли отношения, связанные с совершением сделки, под действие Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

   

Доверяй и проверяй

Компетенции покупателя не всегда хватает, чтобы сделать правильные выводы о состоянии потенциального объекта купли-продажи. Для того чтобы получить более или менее объективную оценку состояния актива, покупатели зачастую привлекают специалистов в области налогообложения, аудиторов, юристов, иных экспертов для проведения так называемого дью-дилидженс (due diligence), независимого сбора объективной информации и экспертной оценки сведений о продаваемом активе. Отчасти эта процедура напоминает аудит.

Если кратко, то due diligence – это процедура оценки информации и документов, относящихся к объекту продажи и продавцу, для формирования у покупателя объективного мнения об активе и совершения сделки купли-продажи. В рамках due diligence компании, в частности, могут изучать учредительные, правоустанавливающие документы юридического лица, акционерные соглашения, отдельные аспекты финансово-хозяйственной деятельности компании, лицензии, разрешения на осуществление определенной деятельности, патенты, товарные знаки, фирменные наименования и др.

Однако, прежде чем требовать у продавца документы и информацию с целью проведения упомянутой выше процедуры, следует задуматься о том, имеет ли, во-первых, продавец право на законных основаниях обладать подобной информацией и документами, а во-вторых, правомочен ли он передавать их третьим лицам. Поскольку, в силу закона, есть информация открытая, которую общество обязано раскрывать всем без исключения, есть информация, к которой имеют доступ только акционеры (участники общества), а есть информация, которая носит характер служебной, коммерческой, банковской или иной тайны, охраняемой законом.

Например, согласно пункту 1 статьи 91 Федерального закона «Об акционерных обществах» общество обязано обеспечить акционерам доступ к документам, предусмотренным пунктом 1 статьи 89 этого закона. К документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа имеют право доступа акционеры (акционер), имеющие в совокупности не менее 25 процентов голосующих акций общества.

Перечень документов, к которым имеют право доступа акционеры общества, следующий:

• договор о создании общества;
• устав общества и внесенные в него изменения и дополнения, которые зарегистрированы в установленном порядке, решение о создании общества, документ о государственной регистрации общества;
• документы, подтверждающие права общества на имущество, находящееся на его балансе;
• внутренние документы общества;
• положение о филиале или представительстве общества;
• годовые отчеты;
• документы бухгалтерского учета;
• документы бухгалтерской (финансовой) отчетности;
• протоколы общих собраний акционеров (решения акционера, являющегося владельцем всех голосующих акций общества), заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) общества и коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции);
• бюллетени для голосования, а также доверенности (копии доверенностей) на участие в общем собрании акционеров;
• отчеты оценщиков;
• списки аффилированных лиц общества;
• списки лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и лиц, имеющих право на получение дивидендов, а также иные списки, составляемые обществом для осуществления акционерами своих прав в соответствии с требованиями Федерального закона «Об акционерных обществах»;
• заключения ревизионной комиссии (ревизора) общества, аудитора общества, государственных и муниципальных органов финансового контроля;
• проспекты ценных бумаг, ежеквартальные отчеты эмитента и иные документы, содержащие информацию, подлежащую опубликованию или раскрытию иным способом в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами;
• уведомления о заключении акционерных соглашений, направленные обществу, а также списки лиц, заключивших такие соглашения;
• судебные акты по спорам, связанным с созданием общества, управлением им или участием в нем;
• иные документы, предусмотренные настоящим Федеральным законом, уставом общества, внутренними документами общества, решениями общего собрания акционеров, совета директоров (наблюдательного совета) общества, органов управления общества, а также документы, предусмотренные правовыми актами Российской Федерации.

Подчеркну, закон говорит о праве акционеров, а не третьих лиц. Похожая норма содержится в статье 50 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью», в которой также говорится о праве на доступ к документам, указанным в данной статье, участников общества, а не третьих лиц.

Если информация подпадает под признаки коммерческой тайны, то необходимо руководствоваться положениями Федерального закона от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне». В соответствии с подпунктами 1, 2 и 9 статьи 3 этого закона:

• коммерческая тайна – режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду;
• информация, составляющая коммерческую тайну, – сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны;
• разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, – действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Информация, составляющая коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, мер по охране конфиденциальности этой информации, а также если получающее эту информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что эта информация составляет коммерческую тайну, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу этой информации лицо не имеет на передачу этой информации законного основания (см. пункт 4 статьи 4 Федерального закона «О коммерческой тайне»).

За незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, статьей 183 Уголовного кодекса Российской Федерации предусмотрена уголовная ответственность:

• Собирание сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом наказывается штрафом в размере до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо исправительными работами на срок до одного года, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок.
• Незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, наказывается штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до трех лет, либо лишением свободы на тот же срок.

Ошибочно полагать, что любые сведения могут быть отнесены к коммерческой тайне. В частности, такой режим не может быть установлен в отношении следующих сведений (см. статью 5 Федерального закона «О коммерческой тайне»):

• содержащихся в учредительных документах юридического лица, документах, подтверждающих факт внесения записей о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в соответствующие государственные реестры;
• содержащихся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности;
• о загрязнении окружающей среды, состоянии противопожарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиационной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факторах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопасного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и безопасности населения в целом;
• о численности, о составе работников, о системе оплаты труда, об условиях труда, в том числе об охране труда, о показателях производственного травматизма и профессиональной заболеваемости и о наличии свободных рабочих мест;
• о задолженности работодателей по выплате заработной платы и по иным социальным выплатам;
• о нарушениях законодательства Российской Федерации и фактах привлечения к ответственности за совершение этих нарушений;
• о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица (статья 5 Федерального закона «О коммерческой тайне»).

Соглашение о намерениях

И вот наконец продавец прошел все этапы подготовки к сделке, передал потенциальному покупателю конфиденциальную информацию, провел процедуры преобразования, подготовки актива к продаже, прошел дью-дилидженс, потратил на это значительные ресурсы, и… сделка не состоялась. Потому что покупатель передумал. Или форс-мажор наступил, а это, как известно, непрогнозируемая история. Скажу так: соглашение о намерениях – это всего лишь соглашение о намерениях. Если только оно по своему содержанию не является предварительным договором купли-продажи. Или, например, стороны не заключили соглашение о предоставлении опциона на заключение договора, или договор, устанавливающий обязательство продавца совершить при возникновении определенных обстоятельств или исполнении другой стороной встречного обязательства сделку, направленную на отчуждение акций (доли или части доли в уставном капитале) хозяйственного общества.

В соответствии со статьей 429 Гражданского кодекса Российской Федерации по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также условия основного договора, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение при заключении предварительного договора. В предварительном договоре указывается срок, в который стороны обязуются заключить основной договор. Если такой срок в предварительном договоре не определен, основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного договора.

Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации. А именно: если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. В этом случае договор считается заключенным на условиях, указанных в решении суда, с момента вступления в законную силу соответствующего решения суда. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.

Кстати, статья 429.2 «Опцион на заключение договора» введена в Гражданский кодекс Российской Федерации недавно (Федеральный закон от 08.03.2015 № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации»). В соответствии с пунктом 1 указанной статьи в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора (опцион на заключение договора) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. Опцион на заключение договора предоставляется за плату или другое встречное предоставление, если иное не предусмотрено соглашением, в том числе заключенным между коммерческими организациями. Другая сторона вправе заключить договор путем акцепта такой оферты в порядке, в сроки и на условиях, которые предусмотрены опционом. Опционом на заключение договора может быть предусмотрено, что акцепт возможен только при наступлении определенного таким опционом условия, в том числе зависящего от воли одной из сторон.

Опцион на заключение договора должен содержать условия, позволяющие определить предмет и другие существенные условия договора, подлежащего заключению (пункт 4 статьи 429.2 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Без вины виноватые

Как ни странно, некоторые решения об инвестировании принимаются достаточно быстро, если не сказать – опрометчиво. В таких ситуациях покупатель зачастую не уделяет должного внимания проверке приобретаемого актива либо идет на риски, попросту недооценивая их степень. В частности, это может касаться судебных исков, вступивших в силу решений суда (арбитражного суда), на основании которых у общества возникают или уже имеются (причем давно) определенные обязанности. Владелец акций (участник ООО) сменился, но для общества это ничего не меняет.

Неприятность заключается еще и в том, что за неисполнение решения суда или иного судебного акта предусмотрена уголовная ответственность согласно статье 315 Уголовного кодекса Российской Федерации: злостное неисполнение служащим коммерческой или иной организации вступивших в законную силу приговора суда, решения суда или иного судебного акта, а равно воспрепятствование их исполнению наказываются штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до пяти лет, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.

А поскольку нередко смена в составе акционеров (участников ООО) влечет за собой изменения в трудовом коллективе, изменения в составе органов управления, включая назначение нового единоличного исполнительного органа, то новых работников, которые в силу служебных обязанностей должны отвечать за исполнение коммерческой организацией судебного акта и которые изначально могут быть и не в курсе существования судебных историй компании, может ожидать такой вот «сюрприз».

Дела семейные

Если продавцом акций (доли в уставном капитале) хозяйственного общества выступает физическое лицо, в этом случае нужно удостовериться, не является ли продаваемый актив общей совместной собственностью супругов, либо, если супруги разведены, разделена ли она (возможно, между ними заключен брачный договор или соглашение о разделе общего имущества, нажитого во время брака, в которых разрешены вопросы раздела).

По общему правилу, имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью (пункт 1 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации). Общим имуществом супругов являются также приобретенные за счет их общих доходов движимые и недвижимые вещи, ценные бумаги, паи, вклады, доли в капитале, внесенные в кредитные учреждения или в иные коммерческие организации, и любое другое нажитое супругами в период брака имущество независимо от того, на имя кого из супругов оно приобретено либо на имя кого или кем из супругов внесены денежные средства. Право на общее имущество супругов принадлежит также супругу, который в период брака осуществлял ведение домашнего хозяйства, уход за детьми или по другим уважительным причинам не имел самостоятельного дохода (подпункты 2 и 3 статьи 34 Семейного кодекса Российской Федерации).

Помню один случай, когда речь шла о продаже доли участником ООО, который искренне заверял покупателя, что доли приобретены им не в период брака с… последней женой. Выяснилось, что он был несколько раз женат и доля находилась в общей совместной собственности с его предыдущей супругой, развод с которой состоялся примерно за два года до момента предложения доли к продаже. А согласно пункту 1 статьи 38 Семейного кодекса Российской Федерации раздел общего имущества супругов может быть произведен как в период брака, так и после его расторжения по требованию любого из супругов, а также в случае заявления кредитором требования о разделе общего имущества супругов для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов.

К требованиям супругов о разделе общего имущества супругов, брак которых расторгнут, применяется трехлетний срок исковой давности (пункт 7 статьи 38 СК РФ).

Предполагается, что когда один из супругов совершает сделку по распоряжению общим имуществом супругов, то он действует с согласия другого супруга (пункт 2 статьи 35 Семейного кодекса Российской Федерации).

Для заключения одним из супругов сделки по распоряжению имуществом, права на которое подлежат государственной регистрации, сделки, для которой законом установлена обязательная нотариальная форма, или сделки, подлежащей обязательной государственной регистрации, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Супруг, чье нотариально удостоверенное согласие на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

Поход к нотариусу

Закон предусматривает обязательное нотариальное удостоверение сделок, направленных на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью. Согласно пункту 11 статьи 21 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью» сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки.

При оформлении документов по сделке важно, что нотариусы свидетельствуют подлинность подписи на документах (пункт 5 статьи 35 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате», утв. ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1), а также в соответствии с абзацем 1 статьи 43 «Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» при удостоверении сделок осуществляется проверка дееспособности граждан и правоспособности юридических лиц, обратившихся за совершением нотариального действия.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 163 Гражданского кодекса Российской Федерации нотариальное удостоверение сделки означает проверку законности сделки, в том числе наличия у каждой из сторон права на ее совершение, и осуществляется нотариусом или должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, в порядке, установленном законом о нотариате и нотариальной деятельности. А подпунктом 2 пункта 2 данной статьи установлено, что нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась.

Что купили?

Иногда покупатели считают, что, приобретая акции акционерного общества (долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью), особенно если они становятся единственным владельцем, они также автоматически приобретают и другое имущество, так или иначе связанное с компанией: недвижимость, оборудование, мебель и т.п. Однако это не так, поскольку указанное имущество находится в собственности (аренде и т.п.) у компании, акции (доли в уставном капитале) которой служат предметом сделки купли-продажи. А акции в силу пункта 1 статьи 2 Федерального закона «Об акционерных обществах» удостоверяют обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу.

Закон на этот случай содержит специальные нормы, регламентирующие продажу предприятия как имущественного комплекса. Согласно статье 132 Гражданского кодекса Российской Федерации предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав.

В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (коммерческое обозначение, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 559 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (статья 132), за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам.

При этом в соответствии с пунктом 2 статьи 559 исключительные права на средства индивидуализации предприятия, продукции, работ или услуг продавца (коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания), а также принадлежащие ему на основании лицензионных договоров права использования таких средств индивидуализации переходят к покупателю, если иное не предусмотрено договором.

Кроме того, пункт 3 данной статьи устанавливает, что права продавца, полученные им на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью, не подлежат передаче покупателю предприятия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами. Передача покупателю в составе предприятия обязательств, исполнение которых покупателем невозможно при отсутствии у него такого разрешения (лицензии), не освобождает продавца от соответствующих обязательств перед кредиторами. За неисполнение таких обязательств продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность.

В заключение

Бывает так, что покупатель очень торопится с принятием решения. И он либо не уделяет внимания юридической и бухгалтерской проверке актива, проводит ее поверхностно, либо вообще ее не проводит. В подобных случаях цена для покупателя может оказаться гораздо выше, чем уплачено им по договору купли-продажи.

Источник: krasivo.biz
Фото: pexels.com